問:“安排有職業禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業”與“未將有職業禁忌的勞動者調離其所禁忌的作業”,是同一違法事實嗎?答:是同一違法事實。都屬于《職業病防治法》第七十五條第七款所列出的違法行為之一:安排未經職業健康檢查的勞動者、有職業禁忌的勞動者、未成年工或者孕期、哺乳期女職工從事接觸職業病危害的作業或者禁忌作業的。 1. 還沒上崗的勞動者,在上崗前職業健康檢查或在醫院看病等其他途徑發現有職業禁忌證時,用人單位不得安排其從事其所禁忌的作業。 2. 已經在崗的勞動者,在崗期間職業健康檢查或在醫院看病等其他途徑發現有職業禁忌時: (1)如果勞動者目前的崗位是其所禁忌的作業,用人單位不得再安排其繼續留在該崗位,應將其調離其所禁忌的作業。 (2)如果勞動者目前的崗位不是其所禁忌的作業,用人單位不得安排其轉崗到其所禁忌的作業。 3. 職業禁忌證(occupational contraindication),指勞動者從事特定職業或者接觸特定職業病危害因素時,比一般職業人群更易于遭受職業病危害和罹患職業病或者可能導致原有自身疾病病情加重,或者在作業過程中誘發可能導致對他人生命健康構成危險的疾病的個人特殊生理或者病理狀態。 職業禁忌證不一定都是疾病,也有可能是人的某種生理狀況。 人的生理、病理狀況是動態變化的,今天無職業禁忌證,明天可能會有,反之亦然。 因此,職業禁忌證不是只能在職業健康檢查中發現,平時在醫院看病等其他途徑也可發現。 比如,高溫作業的職業禁忌證(未控制的高血壓、未控制的甲狀腺功能亢進、未控制的糖尿病),不是每年體檢一次就能監控到這些慢性疾病的控制狀態,需要患者在醫生的指導下長期服藥治療控制和觀察,需要企業職業衛生管理人員的職業健康監護動態觀察。 4. 在崗期間職業健康檢查發現的職業禁忌證,不一定是勞動者在崗期間接觸的職業病危害所導致,也可能是非職業因素導致,也可能是其自身的生理、病理狀況變化的結果。因此,在崗期間職業健康檢查發現的職業禁忌證和調離,不能理解為都是因為勞動者遭受了職業病危害而需要調離。https://lgjkzx.lggov.cn/lgexam/index.html
職業病危害項目申報入口與指南
1、必須是同一個行政相對人,合并處罰必須是針對同一個行政相對人,若不是同一個行政相對人,就不存在著合并處罰的問題。2、必須存在兩種以上(含兩種)違法行為。存在兩種以上違法行為,這是合并處罰的前提條件,若不存在兩種以上違法行為,則談不上合并處罰。3、必須在一定的行政法律關系中,比如行政相對人既有違反《職業病防治法》的行為,又有違反《勞動法》的行為,那么,衛生健康部門不能對行政相對人違反《勞動法》的行為合并處罰。4、必須由有管轄權的行政機關實施,比如A企業同時存在“安排未經職業健康檢查的勞動者、有職業禁忌的勞動者、未成年工或者孕期、哺乳期女職工從事接觸職業病危害的作業或者禁忌作業”、“不依法簽訂勞動合同、不按規定繳納工傷保險費”、“擅自拆除、停止使用職業病防護設備或者應急救援設施”的違法行為,那么衛生健康部門只能僅對“安排未經職業健康檢查的勞動者、有職業禁忌的勞動者、未成年工或者孕期、哺乳期女職工從事接觸職業病危害的作業或者禁忌作業”、“擅自拆除、停止使用職業病防護設備或者應急救援設施”進行合并處罰,而不能對“不依法簽訂勞動合同、不按規定繳納工傷保險費”行為也合并處罰。吸收原則:即將兩種以上應當處罰的違法行為分別定性裁量,然后選擇相同罰種中最重要的一種罰項執行處罰,其余較輕的罰項被吸收而不予執行。限制加重原則:僅限于財產罰中的罰款處罰,在對數種違法行為分別采取罰款的行政處罰時,其罰款金額應在各單項罰額中最高單項罰款額以上、各單項罰款額之和以下的幅度內給予處罰。并科原則:在數種違法行為需給予不同罰種的行政處罰(既不能吸收,又不能限制加重)時,分別裁量后并列給予行政處罰。 綜合并罰原則:存在數種違法行為,分別裁量后,需執行上述兩種以上(含兩種)合并處罰的情況。
法條競合
法條競合違法行為的特點有三:
第一,相對人只實施了一次違法行為,即同一行為主體基于一個事實和理由實施的一個持續性行為或一次性行為。
第二,相對人實施的一次違法行為同時涉及分別規定不同違法行為的數個法條。數個法條是指同一法律文件中的不同法條或不同法律文件中的法條。它們必須是分別規定不同違法行為的法條,否則仍不構成行政競合違法行為。
第三,相對人實施一次違法行為而同時涉及的數個法條之間,在內容上存在著交叉或重合。
在執法實踐中,法條競合可分為重合競合、交叉競合兩種。
重合競合,是指一事概念的外延是另一事概念外延的一部分,違法行為正好符合從屬部分的情形,即所謂的“一法條的全部內容為他一法條的內容的一部分”。重合競合往往是由于不同法律條文在調整對象上具有包含關系所致。外延小的一事被包容在外延大的一事中,法律作這種規定意在使外延小的一事的客體受特別的保護。 交叉競合,是指一事概念的外延與另一事概念的外延各有一部分相交,違法行為正好符合相交部分的情形。交叉競合往往是不同法律條文在調整對象上具有交叉關系所致。
當法條重合時,特別法優于普通法;當法條交叉時,復雜法優于簡單法。 如果一個行為觸犯了不同的行政法規,比如一個行為既違反《職業病防治法》,又同時違反《勞動法》,適用想象競合,擇一重處罰。 《職業病防治法》第七十一條 用人單位違反本法規定,有下列行為之一的,由衛生行政部門責令限期改正,給予警告,可以并處五萬元以上十萬元以下的罰款: (四)未按照規定組織職業健康檢查、建立職業健康監護檔案或者未將檢查結果書面告知勞動者的; 《職業病防治法》第七十五條 違反本法規定,有下列情形之一的,由衛生行政部門責令限期治理,并處五萬元以上三十萬元以下的罰款;情節嚴重的,責令停止產生職業病危害的作業,或者提請有關人民政府按照國務院規定的權限責令關閉: (七)安排未經職業健康檢查的勞動者、有職業禁忌的勞動者、未成年工或者孕期、哺乳期女職工從事接觸職業病危害的作業或者禁忌作業的; 職業衛生監督員發現,A企業沒有組織正在從事接觸生產性粉塵(矽塵)的5名新入職勞動者進行上崗前職業健康檢查。該5名新入職勞動者已經上崗半年。
該企業的違法行為,既符合《職業病防治法》第七十一條第四款,也符合《職業病防治法》第七十五條第七款。
首先,分析企業的違法行為是一個行為,還是兩個行為。 1. 未按照規定組織職業健康檢查(企業未按照規定組織該5名工人進行上崗前職業健康檢查),這是第一個違法行為。 2. 安排未經職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業(企業安排未經上崗前職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業),這是第二個違法行為。 因此,企業存在兩個違法行為,不符合競合處罰原則,只符合合并處罰的條件,應該給予合并處罰。 如果第一個違法行為給予警告,第二個違法行為處五萬元以上三十萬元以下的罰款,符合在數種違法行為需給予不同罰種(警告和罰款為不同罰種)的行政處罰(既不能吸收,又不能限制加重)的情形,按并科原則,分別裁量后并列給予行政處罰。 按照《行政處罰法》第二十八條 行政機關實施行政處罰時,應當責令當事人改正或者限期改正違法行為。 1. 未按照規定組織職業健康檢查(企業未按照規定組織該5名工人進行上崗前職業健康檢查)的違法行為。 由于該5名工人已經上崗半年,已經無法時空穿越回上崗前補做上崗前職業健康檢查(類似企業建成投產后,已經無法時空穿越回建成前補做職業病危害預評價,詳見《已經投產N年的企業,要不要補做預評價》)。 (1)今后企業必須按照規定組織職業健康檢查(按照規定組織今后新入職的員工進行上崗前職業健康檢查); (2)按照規定組織該5名工人的在崗期間職業健康檢查。 2. 安排未經職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業(企業安排未經上崗前職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業)的違法行為。 由于未經上崗前職業健康檢查的該5名工人已經上崗半年,已經無法時空穿越回上崗前由企業安排到不接觸職業病危害的崗位,也已經無法時空穿越回上崗前經職業健康檢查后再上崗。
(1)今后企業不再安排未經職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業(企業只安排經過上崗前職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業); (2)安排該5名工人的在崗期間職業健康檢查,使其處于“經職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業”狀態。 職業衛生行政處罰是否可以減免的情形,按《行政處罰法》執行。