案情
公訴機關：上海市楊浦區人民檢察院
被告人：靳家云
被告人：林青榮
　　2008年10月，被告人靳家云從其姐靳某（另行處理）處接手無證經營的“欣夢酒家”（位于本市楊浦區雙陽路663號），并與其丈夫被告人林青榮共同經營。在未向上海燃氣市北銷售有限公司付清人工煤氣管道施工費用的情況下，通過私接的管道盜用人工煤氣用于酒家的經營活動。2009年3月，上海燃氣市北銷售有限公司工作人員在檢查中發現上述情況后開具了違章通知單，并讓店主停止盜用煤氣。此后，被告人靳家云、林青榮為謀取私利，仍讓他人違規私接燃氣管道、擅自開通并繼續盜用人工煤氣用于“欣夢酒家”的經營活動。2009年7月15日，上海燃氣市北銷售有限公司工作人員在檢查中再次發現“欣夢酒家”有私接管道、盜用人工煤氣的行為后，向上海市公安局楊浦分局報案。經檢測鑒定，被告人靳家云、林青榮在經營“欣夢酒家”期間，于2008年10月1日至2009年1月31日、2009年5月1日至7月15日盜用人工煤氣合計價值人民幣83,000余元。案發后，被告人靳家云、林青榮在近親屬的配合下退賠了全部贓款。公訴機關指控兩名被告人秘密竊取公共財物，其行為均已構成盜竊罪，數額巨大，提請法院依法懲處。被告人靳家云、林青榮對犯罪事實均無異議。被告人林青榮的辯護人提出林系從犯。

法院經審理認為，被告人靳家云、林青榮以非法占有為目的，秘密竊取公共財物，數額巨大，其行為均已構成盜竊罪。公訴機關的指控成立，對被告人靳家云、林青榮依法應予懲處。關于被告人林青榮的辯護人提出林系從犯的意見，法院認為，“欣夢酒家”系被告人靳家云、林青榮夫妻倆共同經營，且私接燃氣管道的行為是靳、林共同商量，由被告人林青榮讓他人私接的，其與被告人靳家云在本案中的地位相當，故不能認定為從犯。辯護人關于本案的事實、性質、情節、認罪、悔罪態度和社會危害性及提出對被告人適用緩刑的意見，公訴機關不持異議，與法不悖，予以采納。鑒于被告人靳家云、林青榮能自愿認罪，并已退賠了全部贓款，依法酌情從輕處罰。據此法院依照《中華人民共和國刑法》第二百六十四條，第二十五條第一款，第七十二條，第七十三條第二款、第三款，第五十三條，第六十四條之規定，判決：被告人靳家云犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑四年，罰金人民幣二萬元；被告人林青榮犯盜竊罪，判處有期徒刑三年，緩刑三年，罰金人民幣二萬元；扣押在案的贓款發還被害單位上海燃氣市北銷售有限公司。一審宣判后，本案在法定期限內沒有上訴、抗訴，一審判決已生效。

本案中，對于盜用燃氣行為的定性，沒有太大的爭議。刑法第二百六十四條規定，“以非法占有為目的，秘密竊取公私財物數額較大或者多次盜竊公私財物的行為，構成盜竊罪。”最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第（三）項規定，“盜竊的公私財物，包括電力、煤氣、天然氣等。”因此，盜用燃氣，且達到法定的數額標準，即可構成盜竊犯罪。本案的難點在于盜用煤氣的數額如何認定。燃氣是一種無形物，被告人的盜用量事先無法確定，司法解釋也沒有明確規定無形財產犯罪數額的計算方式，只能在案發后通過綜合考量設備總流量、使用時間、使用天數等諸多因素予以推定。因此如何確定盜用煤氣的數額，就成為審理此類案件的一個難點。對此，本案采用參照計算法，在參照《上海市燃氣及其服務價格匯編（煤氣）部分》中對于違規使用燃氣的相關規定的基礎上，首先確定了本案犯罪數額的計算公式，即犯罪數額=設備總流量×營業時間×營業天數×燃氣單價。

（一）設備總流量的確定
　　設備總流量是指每小時的單位流量。本案在審理中對于設備總流量的計量曾出現三種不同意見：一是按涉案酒家所有灶具單位小時的最大火力的用氣總流量，為51.91立方米/小時；二是按燃氣公司對于違規使用燃氣情形規定的在線設備的額定流量，參照“同行業、同規模、同時段”的營業場所的用氣情況，以“欣夢酒家”的經營狀況，如果使用煤氣計量表，應當使用40立方米/小時的表具；三是實際流量。我們認為，第一種計算方式的問題在于每種灶具的用途和使用方式均不盡相同，且未必同時使用、同時開足最大火力；第二種計算方式只是燃氣公司標準表具的額定流量，但因客觀上與被告人使用的表具規格并不相同，實際流量與額定流量有一定出入。由于據此計算的最終結果直接影響對被告人的定罪量刑，為慎重起見，法院最終決定按實際測算的流量計，以40立方米/小時的表具標準流量為參照。經上海市燃氣安全和裝備質量監督檢驗站測試，在進口壓力為國家規定的標準狀態下，“欣夢酒家”所有灶具耗氣量為28.08立方米/小時。

（二）營業時間的確定
　　按照《上海市燃氣及其服務價格匯編（煤氣）部分》中對于違規使用燃氣的相關規定，營業用戶的“營業時間”按照每天6小時計算。我們認為，這可作為燃氣部門行業內的規定，若用于認定犯罪事實，則有失準確。故法院決定以6小時/天為參照，根據查明的實際情況，確定“欣夢酒家”的具體營業時間。由于兩名被告人以及酒家內的小工等人均證實，“欣夢酒家”的日常營業時間為每天12小時左右，包含早市、午市、晚市和夜宵各三小時。其中，早市、午市、晚市、夜宵的生意各集中在6:00—8:00、11:00—13:00、18:00—20:00、0:00—2:00中的兩小時的時間段。鑒于此類無證小飯店通常的營業時間并不固定，法院采取了有利于被告人原則，根據被告人關于營業時間的供述就低認定，確認營業時間以8小時/天計。

（三）營業天數的確定
　　根據公訴機關的指控，兩名被告人自2008年10月起，通過私接的管道盜用人工煤氣，用于“欣夢酒家”的日常經營活動。截止2009年7月15日案發，期間跨度達10個月，約300天。但問題在于這期間存在裝修停業、被燃氣公司查處、國定節假日（春節前后）、不可抗力（停水停電）等未能正常營業的因素。這些天數是否予以扣除，直接關系到最終認定的盜竊數額屬于“數額巨大”還是“數額特別巨大”，而“數額巨大”與“數額特別巨大”分屬兩個不同的法定刑幅度，這對兩名被告人的量刑會有重大影響。故法院認為對上述因素必須予以考慮，合理計算實際營業天數。根據被告人的供述和酒家內小工等證人的證言，扣除能夠查實的未能正常營業的天數后，最終認定營業天數為：2008年10月1日—2009年1月31日，計123天；2009年5月1日—2009年7月15日，計76天。總計199天。

（四）燃氣單價的確定
　　1、價格調整對燃氣單價的影響
　　一般而言，燃氣的單價依上海燃氣（集團）有限公司對于非居民用戶中工營事團（工業、營業、事業、團體）人工煤氣的銷售價格即可。本案的特殊情況是在兩名被告人盜氣期間，上海市發展和改革委員會、上海市城鄉建設和交通委員會聯合下發滬發改價公（2008）014號文件《關于本市非居民用人工煤氣銷售價格聯動調整的通知》（以下簡稱《通知》），對工營事團用戶的人工煤氣銷售價格進行了調整，調整后新價格自2008年11月10日起執行。因此，本案中燃氣的基準價格，應根據《通知》的規定，以2008年11月10日為節點，之前的基準價格為1.80元/立方米，之后的基準價格為1.90元/立方米。
　　2、季節性差異價格對燃氣單價的影響
　　因人工煤氣負荷的季節性特點，燃氣公司對工營事團用戶實行季節性差異價格。高峰季節（12月1日至次年3月31日）在基準價格的基礎上每立方米提高0.20元，平谷季節（4月1日至11月30日）在基準價格的基礎上每立方米降低0.10元。因此，除前述因價格調整須按不同的燃氣單價進行分段計算外，還應按季節性差異價格對調整前后的燃氣單價，分段予以確定。具體為：2008年10月1日—2008年11月9日，為調整前的平谷季節的價格，即1.70元/立方米；2008年11月10日—2008年11月30日、2009年5月1日—2009年7月15日為調整后的平谷季節的價格，即1.80元/立方米；2008年12月1日—2009年1月31日，為調整后的高峰季節的價格，即2.10元/立方米。最后需要說明的是，此類案件中檢測程序的正當性問題。雖然燃氣公司可以對違規使用燃氣行為進行處罰，但是為了確保審判公正，在咨詢了大量專業技術人員、學者和法律界人士后，最終選擇具有專業資質的獨立機構根據國家標準對被告人所使用的燃氣表具進行檢驗測試，并由專業價格鑒定機構在檢測結果的基礎上對盜竊數額作出估價鑒定結論，避免了燃氣公司既當裁判員又當運動員，此結論在庭審質證時也得到了被告人的認可。